Op 30 november 2018 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor vastgoedondernemingen. Het arrest geeft namelijk duidelijkheid over de vraag in hoeverre de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van artikel 15.1.b Wet BRV van toepassing is bij de overdracht (schenking) van aandelen in een onroerende zaak rechtspersoon (hierna: “OZR”) aan een kind, kleinkind, broer, zus of hun echtgenoten.  Dit was in de praktijk een bekend knelpunt bij de overdracht van vastgoedondernemingen naar de volgende generatie. In deze blog praten wij u bij.
 
 
Uit artikel 4 Wet BRV volgt dat voor de heffing van overdrachtsbelasting aandelen in rechtspersonen waarvan de bezittingen op de geconsolideerde balans voor meer dan 50% uit onroerende zaken bestaan (bezitseis) en waarvan de activiteiten voor 70% of meer zijn gericht op het exploiteren (o.a. verhuren) van die onroerende zaken (doeleis) ook als onroerende zaken worden aangemerkt
 

De casus: wat was nu precies het probleem?

Een zoon heeft alle aandelen in een vennootschap geschonken gekregen van zijn moeder. Tot het vermogen van deze vennootschap behoren circa 40 verhuurde panden en een aantal garageboxen, waardoor de vennootschap als OZR kwalificeert. Hoewel dit in de praktijk nog weleens anders is, staat in deze casus niet ter discussie dat de vennootschap een materiële onderneming drijft. Hierdoor komt de zoon zowel voor de inkomstenbelasting (doorschuiven AB-claim) als de schenkbelasting (voorwaardelijk vrijstelling van grofweg 85%) in aanmerking voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR).
 
Anders dan in de inkomsten- en schenkbelasting bestaat er voor de overdrachtsbelasting in principe geen vrijstelling voor de overdracht van aandelen in een vastgoedonderneming tijdens leven (wel bij overlijden). Op grond van artikel 15.1.b. Wet BRV geldt namelijk alleen een vrijstelling bij de overdracht van onroerende zaken die behoren tot en dienstbaar zijn aan een onderneming. Deze vrijstelling is bovendien alleen toegankelijk voor een beperkte groep familieleden, mits zij de onderneming in haar geheel voortzetten. De vrijstelling is daarom naar de letter van de wet niet van toepassing op de verkrijging van aandelen door de zoon.
 
Bij de keuze om aandelen in een OZR te schenken, moest daarom tot op heden een afweging worden gemaakt tussen:
 
1. de heffing van overdrachtsbelasting; en
2. de ‘besparing’ van inkomsten- en schenkbelasting.
 

Het oordeel van de Hoge Raad over BOR en vastgoedonderneming

In de procedure stelt de zoon zich op het standpunt dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing is. Hij baseert zich hierbij op de zogenoemde ‘doorkijkarresten’. Hieruit volgt kortgezegd dat als een rechtstreekse verkrijging van onroerend goed niet belast is met overdrachtsbelasting, de verkrijging van aandelen in een OZR die onroerend goed houdt ook niet belast is met overdrachtsbelasting.

De Hoge Raad trekt deze lijn ook door naar de vrijstelling als bedoeld in artikel 15.1.b. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling moet de OZR als het ware worden weggedacht: de onroerende zaken worden vóór de overdracht beschouwd als bezittingen van de schenker en na de overdracht als bezittingen van de verkrijger.

 

Het belang en de aandachtspunten van dit arrest voor de praktijk

Voor de praktijk is dit arrest van groot belang, aangezien de overdrachtsbelasting in veel gevallen een groot obstakel vormde voor de overdracht van aandelen in een vastgoedonderneming naar de volgende generatie. Uiteraard dient nog steeds de eerste horde van ‘het drijven van een materiële onderneming’ te worden genomen, maar dit arrest zal in een aantal gevallen zeker een extra reden  zijn om de overdracht niet meer uit te stellen tot het overlijden.
 
In deze casus werden alle aandelen in de OZR geschonken, maar ook een overdracht in fasen is mogelijk voor toepassing van de vrijstelling. Vereist is dat uiteindelijk de gehele onderneming wordt overgedragen. Wel is het de vraag of ook direct de volledige zeggenschap moet overgaan op de verkrijger van de aandelen. Wat nu indien certificaten van aandelen verkregen worden, waarbij (een deel van) de zeggenschap achterblijft bij de schenker? Dit zou een beroep op de vrijstelling niet in de weg moeten staan, zolang uiteindelijk ook de (volledige) zeggenschap overgaat op de voortzetter.
 
Verder is het bij de planning van een bedrijfsoverdracht belangrijk om goed in het oog te houden dat de BOR in de overdrachtsbelasting op verschillende punten afwijkt van de inkomsten- en schenkbelasting. Denk bijvoorbeeld aan de groep van personen aan wie kan worden overgedragen en de bezits- en voortzettingseisen. Wij helpen u graag om uw situatie inzichtelijk te maken.
Rogier Pak

Rogier Pak

Bij het adviseren van vermogende particulieren en hun families op het gebied van (inter)nationale estate planning staan voor Rogier de wensen van zijn cliënten voorop. Vervolgens zoekt hij de optimale juridische en fiscale oplossing.

rpak@watermill.nl
📞 030-3074910
Rogier Pak