Wat is een earn out?
Bij de verkoop van een onderneming kunnen partijen afspreken dat de koopsom bestaat uit een vast deel en een voorwaardelijk aanvullend deel dat afhankelijk is van de prestaties van de onderneming gedurende een bepaalde periode na de overname. Het voorwaardelijke deel van de koopsom wordt in de overnamepraktijk een earn out genoemd. De concrete afspraken daarover worden vastgelegd in een earn-out regeling.
Reden om een earn out af te spreken
De koopprijs die een koper bereid is te betalen voor een bedrijf is veelal gebaseerd op de verwachte toekomstige prestaties van de onderneming. Bijvoorbeeld dat de eerdere behaalde bedrijfsresultaten ook in de toekomst behaald zullen worden, of dat die zelfs sterk verbeteren. Tijdens het verkoopproces worden die gunstige vooruitzichten ook geschetst door een verkoper, al dan niet in de vorm van rooskleurige prognoses.
Een koper kan onvoldoende vertrouwen hebben in die toekomstige resultaten. Bijvoorbeeld omdat er onzekerheid bestaat over de vraag of belangrijke klanten of personeelsleden ook na de bedrijfsovername aan de onderneming verbonden blijven. Een earn out afspraak kan in dat geval een oplossing bieden. Het geeft de koper een stuk zekerheid dat hij een deel van de koopsom alleen hoeft te betalen als bepaalde prestaties ook zijn behaald.
Een reden kan ook zijn dat de koper niet in staat is om de volledige koopsom ineens op tafel te leggen. Vraag is dan wel even of een earnout de beste oplossing biedt voor dit probleem. In een dergelijke situatie kun je bijvoorbeeld ook afspreken dat de koper een deel van de koopsom schuldig blijft. Feitelijk verstrekt de verkoper dan een lening aan de koper (vendor loan).
Voorbeelden
Een earn out kan in principe gekoppeld worden aan iedere gewenste “prestatie” (milestone) die een onderneming in de toekomst moet behalen. Ter illustratie een paar voorbeelden:
- bepaalde werknemers op sleutelposities binnen de onderneming (key personnel) moet een half jaar na de overname nog in dienst zijn van de onderneming;
- in het toekomstige boekjaar moet de onderneming een bepaald (omzet)resultaat hebben behaald of beschikken over een bepaald eigen vermogen (waarbij eventueel een staffel kan worden ingebouwd);
- bepaalde potentiële klanten moeten binnen een half jaar na de overname gecontracteerd zijn door de onderneming;
- de klanttevredenheid van de onderneming moet van een bepaald niveau zijn.
Tips bij het afspreken van een earn out
Waar moet je op letten bij een earn out? De praktijk laat zien dat er relatief vaak misverstanden en geschillen ontstaan over de earn out. Denk aan een verkoper die vindt dat de nieuwe eigenaar de onderneming verkeerd aanstuurt waardoor hij zijn earn out bedrag misloopt.
Om dit zoveel mogelijk te voorkomen is het van belang om de afspraken over de milestones zo concreet mogelijk te maken. Geef daarbij aandacht aan de definitie, hoe er gemeten wordt en binnen welke termijn de prestaties gerealiseerd moeten zijn. Maar leg ook vast hoe er wordt omgegaan met de informatievoorziening richting verkoper, binnen welke termijn die zijn eventuele bezwaren kenbaar moet maken en op welke wijze wordt omgegaan met een geschil.
Let er verder op dat de belangen van verkoper en koper bij het bereiken van de milestones zoveel mogelijk parallel lopen, zodat de verkoper een prikkel heeft om die milestones te realiseren. Wees tot slot kritisch of de toekomstige prestatie zich wel leent voor een earn-out afspraak. Of een keyperson na een half jaar nog in dienst is bij de onderneming leent zich hier beter voor dan vage vergezichten.
Conflict over earn out
Vrij recent moest de voorzieningenrechter in een kort geding oordelen over de vraag of een koper wel voldoende deed om een earn-out realiseren. Uit het vonnis blijkt dat de rechter daarbij een lastige belangenafweging moet maken:
“Door het afspreken van een earn-out aanvaardt een verkoper het risico dat de betaling van een deel van de koopsom afhankelijk is van het realiseren van toekomstige ontwikkelingen. Zijn aanspraken zijn daarmee in zoverre onzeker. Aan de andere kant dient de koper die in een dergelijk beding toestemt, hieraan uitvoering te geven met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Bij het ontbreken van andersluidende afspraken, zoals in dit geval, volgt uit die maatstaven dat de koper weliswaar de onderneming mag – en zelfs dient te – leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat hij in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen, tevens het belang van de verkoper dient mee te wegen bij het maximaliseren van de earn-out.”
In dit geval werden de vorderingen van de ontevreden verkoper om verschillende redenen afgewezen. Maar het illustreert in welk juridisch getouwtrek partijen terecht kunnen komen en onderstreept het belang van duidelijke afspraken.
Slotsom
Een earn out kan een geschikt middel zijn om tot een risicoverdeling te komen tussen verkoper en koper. Adequate vastlegging is daarbij van groot belang. De praktijk laat zien dat misverstanden en geschillen op de loer liggen.
Hebt u vragen over een earn out, over de vastlegging daarvan, of is hier een conflict over ontstaan, dan kunt u vrijblijvend contact met ons opnemen.
jdekoninggans@watermill.nl
📞 030-3074910