De Belastingdienst kan een bestuurder niet in privé aansprakelijk stellen voor een belastingschuld van de rechtspersoon. Dat ligt anders wanneer het niet betalen van deze belastingschuld te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de betrokken bestuurder. Bij de beoordeling is van groot belang of er tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht. Een vergelijkbare regeling geldt er voor onbetaalde pensioenpremies, waarbij het bedrijfstakpensioenfonds een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan stellen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Een bestuurder is aansprakelijk voor onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting wanneer aannemelijk is dat het niet betalen van die belasting het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 36 van de Invorderingswet 1990).
Van onbehoorlijk bestuur is sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Zie o.a. Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530. Dat is het geval wanneer de aansprakelijk gestelde bestuurder:
- heeft bewerkstelligd dat belastingschulden onbetaald zijn gebleven,
- terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en
- hem dienaangaande een ernstig persoonlijk verwijt treft.
Melding betalingsonmacht
Het is aan de Belastingdienst om te bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Maar heeft de rechtspersoon nagelaten om de Belastingdienst tijdig te melden dat er niet betaald kan worden, dan worden de rollen omgedraaid. Kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt dan aangenomen en het is ineens aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan. Voor de bestuurder vaak een lastige opgave. Het is kortom cruciaal voor een bestuurder dat eventuele betalingsonmacht van de rechtspersoon tijdig wordt gemeld bij de Belastingdienst.
De melding beperkt zich niet tot de mededeling dat er niet betaald kan worden. De Belastingdienst moet ook inzicht worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de belastingschuld niet kan worden voldaan.
Tijdstip en wijze van melden betalingsonmacht
Hoofdregel is dat de betalingsonmacht gemeld moet worden binnen twee weken na de dag waarop de belasting behoorde te zijn afgedragen. Zie hiervoor het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990.
De melding moet schriftelijk worden gedaan. Daarbij kan gebruik gemaakt worden van een daarvoor opgesteld formulier dat is terug te vinden op de website van de Belastingdienst. Dit laatste is aan te raden aangezien er in de praktijk nog wel eens discussie ontstaan over de vraag of er wel rechtsgeldig gemeld is.
De Belastingdienst kan naar aanleiding van de melding verlangen van de rechtspersoon dat nadere inlichtingen en stukken worden verstrekt. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld vragen om een gespecificeerde opgave van alle betalingsverplichtingen en kasmiddelen.
Aansprakelijkheid bestuurder voor pensioenpremie
Voor niet betaalde pensioenpremie aan het bedrijfstakpensioenfonds geldt een soortgelijke regeling. Een bestuurder is hiervoor aansprakelijk wanneer aannemelijk is dat het niet betalen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 23 Wet Bpf 2000). Het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 regelt de eisen waaraan de melding moet voldoen.
Ook hier geldt dat betalingsonmacht moet worden gemeld binnen twee weken nadat de premie betaald had moeten zijn. Wordt niet gemeld, dan gaat de wet ervan uit dat de bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd heeft en is hij persoonlijk aansprakelijk is. Het is dan aan de bestuurder om te bewijzen dat hij geen schuld heeft aan de betalingsproblemen.
Voorbeeld onbehoorlijk bestuur
Een bv raakt in financiële moeilijkheden omdat haar belangrijkste klant de samenwerking heeft opgezegd tegen een bepaalde einddatum. Duidelijk is dat de bv na die einddatum niet meer levensvatbaar is. Besloten wordt om de bedrijfsvoering tot de einddatum voort te zetten en zo te blijven voldoen aan de contractuele verplichtingen. In die periode heeft de bv essentiële relaties, zoals de bank, de werknemers en de brandstofleverancier wel betaald, maar de belastingschulden niet. Om die reden stelt de Belastingdienst de bestuurder van de bv persoonlijk aansprakelijk voor deze belastingschulden op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1462 oordeelt dat de betrokken bestuurder – ondanks de tijdige melding van betalingsonmacht – inderdaad persoonlijk aansprakelijk is voor de belastingschulden en overweegt daarbij:
“4.8. Gelet hierop heeft belanghebbende door het tijdelijk voortzetten van de bedrijfsvoering en het daarbij voorrang geven aan betaling van andere crediteuren dan de Belastingdienst, zonder daarbij een reservering te maken voor de uit die bedrijfsvoering voortvloeiende belastingschulden, bewerkstelligd dat de belastingschulden van de BV onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze ertoe zou leiden dat die schulden onbetaald zouden blijven. Naar het oordeel van het Hof kan aan belanghebbende hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Anders dan de betalingen aan de bank, berustte het bij voorrang betalen van de overige crediteuren op een vrije keuze van belanghebbende. Weliswaar was belanghebbende door de met de mede-aandeelhouders gemaakte afspraak dat alle betalingen door alle aandeelhouders vooraf moesten worden goedgekeurd, niet in staat zelfstandig betalingen aan de Ontvanger te doen, maar was hij wel van alle betalingen op de hoogte en hij was ook in de gelegenheid de betalingen aan derden te blokkeren. Dat belanghebbende met een voortzetting van de bedrijfsvoering totdat het contract met [C] zou zijn geëindigd, beoogde tot een zo gunstig mogelijke afwikkeling van het bedrijf te komen – zoals het voorkomen van een boete van [C] , door personeel zoveel mogelijk bij de nieuwe transporteur van [C] in dienst te laten treden en tot een zo gunstig mogelijke overdracht van bedrijfsmiddelen te komen – doet aan de verwijtbaarheid niet af, omdat op voorhand was te voorzien dat die voortgezette bedrijfsvoering slechts mogelijk was door deze (deels) te financieren met (nieuwe) belastingschulden.”
Voorbeeld discussie over rechtsgeldigheid melding
Een schoonmaakbedrijf is op een zeker moment niet meer in staat om de verplichte pensioenpremies af te dragen aan het bedrijfstakpensioenfonds (Bpf). Het schoonmaakbedrijf verzoekt het inmiddels ingeschakelde incassobureau (Vesting Finance) per e-mail om een betalingsregeling omdat er niet ineens betaald kan worden. Er ontstaat discussie over de vraag of dit e-mailbericht kan worden aangemerkt als een melding betalingsonmacht.
Het Gerechtshof Den Haag oordeelt van niet en overweegt daarbij (Gerechtshof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:19:
“Met het Bpf is het hof echter van oordeel dat de e-mail van 9 november 2012 aan Vesting Finance niet kan worden aangemerkt als een melding als bedoeld in artikel 23 Wet Bpf 2000 jo artikel 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000.
- In de eerste plaats bevat de e-mail niet meer dan het verzoek om voor de op dat moment opeisbare facturen een betalingsregeling te treffen omdat, aldus [appellanten] “de mogelijkheid niet aanwezig is om het openstaande bedrag geheel direct te voldoen”. Dat verzoek is niet, zeker niet zonder meer, gelijk te stellen met een melding van betalingsonmacht.
- Verder ontbreekt in de e-mail de minimaal vereiste informatie over (“inzicht in”) de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald, terwijl die informatie niet mag ontbreken in een dergelijke melding.
- Hoewel het hof daar minder zwaar aan zou tillen als dat het enige mankement zou zijn komt daar nog bij dat de e-mail niet, zoals vereist is, aan het Bpf, maar aan het door het Bpf ingeschakelde incassobureau is gericht.”
Tips om aansprakelijkheid in de praktijk te voorkomen
Een bestuurder kan een aantal concrete maatregelen nemen om het risico op persoonlijke aansprakelijkheid voor belasting- en pensioenschulden. Hieronder een aantal tips:
- voorkom – zeker in het zicht van een faillissement –dat belasting- of pensioenschulden onbetaald blijven terwijl andere schuldeisers wel betaald worden;
- bij betalingsonmacht dit onmiddellijk melden aan de Belastingdienst dan wel het bedrijfstakpensioenfonds;
- gebruik bij de melding betalingsonmacht het daarvoor opgestelde formulier om discussie te voorkomen over de vraag of de correspondentie wel kwalificeert als een rechtsgeldige melding.